Bruk og misbruk av fritt skjønn

fritt skjønn dommer tingrett barn

Saker etter barneloven, både midlertidige og endelige avgjørelser, om fast bosted, samvær og foreldreansvar besluttes med en dommers frie skjønn. I prinsippet betyr det at en dommer kan komme frem til det resultatet han ønsker uavhengig av rettsregler og praksis. I barneretten er ingen saker like og retten står mer eller mindre fritt til å vektlegge det de vil slik de vil. En dommer vil ofte rettferdiggjøre sin avgjørelse greit da det er mange knagger å velge mellom når man skal henge opp et resultat. I denne saken legger jeg avgjørende vekt på manglende samarbeidsvilje, mens i en annen sak legges avgjørende vekt på barnas ønsker.

Sannsynligvis er det den eneste modellen man kan ha. At man har styrende prinsipp som «barnets beste» er nesten uten betydning i denne sammenhengen. Det er ingen fasit knyttet til hva som er et barns beste i enhver situasjon. Det dommeren mener er barnets beste trenger ikke engang være samme mening som noen av foreldrene har (sakene er indispositive, uten fri rådighet, når de er brakt inn for domstolen.)

Da står vi igjen med en allmektig dommer egentlig alltid er uforutsigbar. Det er egentlig ikke en dommerkritikk, men en realitet. Behandlingen av barnesaker i norske domstoler er uforutsigbare. De settes sjeldent med fagkyndige meddommere og det er ingen kommisjon (slik som i barnevernsaker) som kvalitetssikrer sakkyndigrapporter.

Burde man legge opp til et system der enkelte prinsipper ikke bare har relativ vekt men en egenvekt? kan man si noe mer tydelig om hva resultatet bør bli i gitte omstendigheter (så sant ikke andre gitte omstendigheter er tilstede?) Sannsynligvis kunne mann sørget for en mer ensartet behandlig av slike saker og at tingretter og dommere rundt i landet er mer bundet enn egen dagsform, men det vil komplisere lovverket. Men hva er best? et mer komplisert lovverk som er forutsigbart eller et enkelt og oversiktlig lovverk som er uforutsigbart?

Når får man fri rettshjelp i barnevernsaker

gratis advokat barnevernsak

Barnevernsaker er ikke behovsprøvd. Det vil si at det er ingen økonomiske grenser for når utgiftene til advokat dekkes av det offentlige. Det er likevel slik at ikke all advokathjelp er dekket.

For fritt rettsråd, altså saker utenfor domstolene/fylkesnemndene fremgår følgende av retthjelploven § 11 om barnevernsaker:

2
a)for den som er part i sak hvor barnevernet har fattet vedtak som nevnt i lov om barneverntjenester § 4-6 annet og tredje ledd, § 4-9 første og annet ledd og § 4-25 annet ledd annet punktum, men hvor vedtaket ikke blir etterfulgt av at barnevernet starter forberedelse til sak som skal behandles av fylkesnemnda etter kapittel 7 i lov om barneverntjenester.
b)for den som er part i sak hvor barnevernet har startet forberedelse til sak som skal behandles av fylkesnemnda etter kapittel 7 i lov om barneverntjenester, men hvor saken likevel ikke blir oversendt fylkesnemnda.

Dette vil si at når det er fattet akuttvedtak etter 4-6 andre ledd starter rettshjelp på statens regning.

§ 4-6 (2): «Er det fare for at et barn blir vesentlig skadelidende ved å forbli i hjemmet, kan barnevernadministrasjonens leder eller påtalemyndigheten uten samtykke fra foreldrene umiddelbart treffe midlertidig vedtak om å plassere barnet utenfor hjemmet. «

Det samme gjelder når det er fattet et foreløpig vedtak etter § 4-9 (som viser til § 4-8) som går på forbud mot å flytte barn som allerede er frivillig plassert:

«Foreløpig vedtak etter § 4-8 første ledd og annet ledd annet punktum kan treffes av barnevernadministrasjonens leder, dersom de interesser bestemmelsen skal ivareta, kan bli vesentlig skadelidende om vedtaket ikke treffes og gjennomføres straks.

Barnevernadministrasjonens leder kan, når det er truffet foreløpig vedtak etter § 4-8 annet ledd annet punktum, også treffe foreløpig vedtak etter § 4-19.»

Også vedtak etter § 4-25, annet ledd, annet punktum som ikke blir fulgt opp med forberedelse av sak etter kapittel 7 i loven:

«Midlertidig vedtak kan treffes av barnevernadministrasjonens leder og av påtalemyndigheten. § 4-6 annet, fjerde og femte ledd gjelder tilsvarende. «

Etter bokstav b gis det også fritt rettsråd til saker hvor det er startet forberedelse av sak for fylkesnemnda, som regel etter 4-12, men også andre saker, men hvor saken likevel ikke blir sendt til nemnda.

Fri sakførsel som dekker rettshjelp til en sak i fylkesnemnd eller domstol er regulert i rettshjelploven § 17.

Fri sakførsel innvilges uten behovsprøving i følgende saker:

2saker som skal behandles av fylkesnemnda etter kap. 7 i lov om barneverntjenester.
  • Det er ikke egenandel hvor du har fri rettshjelp i saker etter barneloven.
  • Utgangspunktet er at utenfor de tilfellene som er nevnt så må du betale selv hvis du ønsker advokatbistand. Det er et unntak hvor man i noen tilfeller har god grunn til å søke om 5 timer fritt rettsråd.
  • Fri sakførsel dekker ikke alltid kostnadene ved reise til advokaten, men nemndas praksis er at advokaten får betalt som om han holdt til der du holder til. Derfor vil de fleste advokater si seg fornøyd med det, men er avstanden stor og kostnaden stor vil det ofte bli fakturert et beløp for reise. Snakk da med advokaten om dette og se om dere kan bli enige om en fast sum så det ikke kommer noen overraskelser.
  • Det er fullt mulig for en advokat å være med over høyttalende telefon i stedet for å være tilstede fysisk i et møte med barnevernet. Dette gjør jeg ofte og er en prosessøkonomisk vurdering.
  • Noen ganger vil barnevernet gå med på å dekke en begrenset del av advokatens oppdrag da de ønsker advokatens tilstedeværelse.

Terskel for bekymring

bekymret for dommer

Etter 2019 står jeg igjen med en bekymring for at det er så store terskelforskjeller for når bekymringer en forelder har deles av domstol og sakkyndig at jeg er bekymret for rettssikkerheten.

Saker etter barneloven pleier man å si aldri er helt like, men noen ganger er de så like at ulik behandling blir påfallende. Ta en typisk situasjon hvor mor flytter ut av felles hjem og kommer med beskyldninger mot far om adferd som knytter seg til sinnemestring. Det er i dag umulig å vite om dommer/domstol vil ta dette på alvor uansett hvor god mors forklaring er. Noen domstol nesten avfeier det automatisk og nærmest presser mor inn i en samværsløsing hun ikke er komfortabel med, mens andre domstoler maner om forsiktighet og at man må gå sakte og forsiktig frem i tilfelle det hun sier er sant.

Dette gjelder mange andre tema som bringes til retten også. Rettssikkerhet blir et tema når det varier så mye som det spesielt har gjort i 2019 fra domstol til domstol. Det synes å ha utviklet seg en kultur i de fleste domstoler (men noen ganger varierer det fra dommer til dommer også) hvor man enten har en høy terskel for å anerkjenne bekymringer eller en lav terskel. Svaret burde nok nesten alltid være en lav terskel, men med fokus på hurtig avklaring, men dette er ikke tilfelle hos alle domstoler. Dessverre mistenkes det enorme fokuset dommere i 2019 har hatt på domstolen sin statistikk for saksbehandlingstid (betydning for sammenslåingdebatt) å ha motivert enkelte dommere til å presse frem forlik som aldri skulle vært inngått. Dommere har jeg opplevd sagt bl.a. at de ikke forstår hvorfor saken er stevnet inn på tross av at en annen domstol garantert ville tatt saken på høyeste alvor og ment det var riktig både med en utredning og at man måtte gå forsiktig frem.

Det er ikke tilstrekkelig at det lages nasjonale veiledere for både fremgangsmåter og hvordan man skal håndtere slike saker når det er påstander om vold. Noen må passe på at domstolene faktisk setter seg inn i veilederne. Jeg setter spørsmål ved kompetansen til mange dommere. Selv erfarne dommere. Enten kan de ikke fagfeltet eller så er iveren etter en positiv saksbehandlingsstatistikk så stor at rettssikkerheten får stå i andre rekke.

Uansett hva som er svaret håper jeg 2020 blir et bedre år for forutsigbarhet i barneretten.

Nye Fylkesnemnder

Nye fylkesnemnder

Fra og med 1. januar 2020 har vi fått endringer i strukturen til noen av landets fylkesnemnder og har nå følgende 10 fylkesnemnder:

1.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Troms og Finnmark
2.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Nordland
3.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Trøndelag
4.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Møre og Romsdal
5.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Rogaland
6.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Vestland
7.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Agder
8.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Vestfold og Telemark
9.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Innlandet
10.Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker i Oslo og Viken

Les mer her: Endringer i fylkesnemndenes struktur, stedlige virkeområde og navn

Skal vi ha et saksforberedende møte?

planlegginsmøte i barnesaker

I barneloven § 61, første ledd, nr. 1, første setning står det at «Retten skal som hovudregel innkalle partane til eitt eller fleire førebuande møte for mellom anna å klarleggje tvistepunkta mellom dei, drøfte vidare handsaming av saka og eventuelt mekle mellom partane der saka er eigna for det.»

Det er altså lovens utgangspunkt og da hovedregel at man skal forsøke å løse saken i et meklingsmøte før man lar saken gå til hovedforhandling og da avsi en dom som har både rettskraft og tvangskraft. Men mekling er noe som eventuelt skal gjøres der saken er egnet for det. Slik bestemmelsen er bygd opp synes hovedfokus å være å klarlegge tvistepunktene mellom partene og drøfte videre håndtering av saken.

Barneloven har altså egne prosessregler som er «lex specialis» – altså som går foran de generelle prosessreglene (tvisteloven.) Det er likevel slik at der barneloven ikke har regulert prosessen særskilt så skal tvisteloven utfylle prosessen.

Tvisteloven har en egen bestemmelse om tilsvarende forhold;

Tvisteloven § 9-4. Saksstyring. Plan for den videre behandling

(1) Retten skal aktivt og planmessig styre saksforberedelsen for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling.
(2) Straks tilsvar er inngitt etter § 9-3, skal retten legge opp en plan for den videre behandlingen etter drøfting med partene og herunder fastsette frister og treffe nødvendige beslutninger. Dette omfatter
a)om det bør gjennomføres rettsmekling eller mekling i rettsmøte,
b)om saken bør behandles etter særlige regler,
c)om rettsmøter skal holdes under saksforberedelsen, og om det kan være hensiktsmessig å avgjøre saken etter et slikt rettsmøte,
d)om det skal inngis skriftlige innlegg som en del av avgjørelsesgrunnlaget,
e)om behandlingen av saken bør deles opp,
f)gjennomgåelse av bevisføringen – herunder om det kreves befaring eller tilgang til eller framleggelse av bevis, om bevis skal sikres, og om det bør oppnevnes sakkyndig,
g)om sluttinnlegg skal inngis,
h)berammelse av hovedforhandling, som bare hvis særlige grunner gjør det nødvendig kan settes til et tidspunkt senere enn seks måneder etter at stevning ble inngitt i saken,
i)om det skal være fagkyndige eller alminnelige meddommere, og
j)andre forhold av betydning for saksforberedelsen.
(3) Drøfting etter annet ledd skal skje i rettsmøte, som kan være et fjernmøte. Hvis sakens framdrift tilsier det, eller drøfting i rettsmøte åpenbart er unødvendig, kan retten be om partenes skriftlige uttalelse eller få den nødvendige avklaring på annen måte.

Det spesielle er at tingrettene på tross av at spesiallovgivningen sier at videre håndtering av saken skal skje i et saksforberedende møte har lagt seg til å gjennomføre planleggingsmøter etter tvisteloven. Ikke nok med det, men de fleste domstolene (ikke alle) har endret listen som fremgår av tvisteloven til en egen tilpasset liste som er mer egnet i saker etter barneloven. Dette har de gjort etter en bred behandling av nedsatt faggruppe som har utarbeidet den nye listen.

At det skal gjennomføres planleggingsmøter også i saker etter barneloven, hvor det er særregler som sier at dette er et hovedfokus i det saksforberedende møtet gjør at de saksforberedende møtene får et litt annet innhold enn bestemmelsen beskriver. Det er sjeldent at tvistepunktene nå krever en avklaring når man møter i det saksforberedende møte og man har stevning, tilsvar og et planleggingsmøte i forkant. Det som skjer er at i de saksforberedende møtene blir hovedfokus megling (det som eventuelt skulle skje dersom saken var egnet for det) og hvor de fleste prosessuelle forhold allerede er avklart. Ikke nødvendigvis alle, for vi diskuterer ofte hva sakkyndig skal bidra med videre, men ellers er det ofte ikke mye prosessuell kartlegging.

Det handler til slutt om grensen mellom det planleggingsmøte kan være i saker etter barneloven, som er hvordan skal prosessen frem til det saksforberedende møtet være og i hvilket av disse to møtene prosessen etter det saksforberedende møtet skal planlegges.

Joda, det går visst likevel

barnevernsdokumenter elektronisk

Etter lang tid med spørsmål til diverse barneverntjenester rundt i landet om de ikke kan sende meg dokumentene elektronisk har jeg nå lykkes i å få to kommuner til å sende alle dokumentene i saken elektronisk.

Posten og postpakker tar i dag ofte lang tid og det medfører uansett en skannejobb når dokumentene mottas. Hva hadde vel vært bedre og raskere enn å få dokumentene tilsendt som PDFfiler? vel, noen barnevern svarer at de ikke får lov å sende dokumentene elektronisk og andre påstår at dette ikke går an. Enkelte har sendt sladdet dokumenter på vanlig epost.

Mitt argument har gjennomgående vært at jeg får dokumentene fra politiet på Altinn og de inneholder minst like sensitive opplysninger som dokumenter fra barnevernet. Så hvorfor skulle ikke barnevernet også kunne sende dokumentene på Altinn?

Endelig nå har to kommuner (en veldig stor og en veldig liten) kommet til at jo, det kan de jo gjøre. Så nå er det bare å fortsette å mase på de resterende kommunene for å få dem til å gjøre det samme. Det sparer dem for penger (porto, papir, toner osv) og det er mindre arbeidskrevende (print til PDF i stedet for print til papir.) Eneste endringen nå når jeg spør barnevern om de ikke kan sende dokumentene over Altinn er at jeg kan si at det er jo flere barnevern som gjør det.

Det skal svært mye til sa dommeren

stoppe alt samvær

I flere saksforberedende møter ved flere tingretter rundt om har jeg hørt dommeren si at «det skal svært mye til for at jeg skal komme til at det ikke skal være samvær.» Vi som har jobbet med slike saker i mange år vet at dommere nesten kvier seg for å skrive ned ordene i en kjennelse eller dom som sier at det ikke skal være samvær. De kan komme til at det skal være 2 ganger i året eller en time med tilsyn eller andre svært begrensede samvær, men å vurdere det slik og deretter skrive at det skal ikke være samvær vet jeg knapt om jeg har opplevd.

Terskelen etter lovens ordlyd er ikke nødvendigvis høy for å komme til at det ikke skal være samvær. Bl. §43 har siden april 2006 hatt følgende formulering; «Dersom samvær ikkje er til beste for barnet, må retten avgjere at det ikkje skal vere samvær.»

Det er altså en helt vanlig barnets beste-vurdering som skal gjøres. Er det ikke best for barnet å ha samvær, så skal det ikke dømmes samvær. Formuleringen kom inn i norsk lov som en gjennomføring av FNs barnekonvensjon artikkel 19 nr 1.

FNs Barnekonvensjin Artikkel 19

1. Partene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative, sosiale og opplæringsmessige tiltak for å beskytte barnet mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, mens en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet.

Bestemmelsen skulle i stor grad bidra til å beskytte barn fra vold og overgrep. Dersom risikoen for barns fysiske eller psykiske helse var stor ved samvær så burde barnets beskyttelse veie mer enn samværforelderens ønske og rett til å ha samvær.

Mitt inntrykk er at domstolene ikke benytter denne muligheten og i stedet faller ned på beskyttet tilsyn i mange av de sakene hvor resultatet burde blitt at barnet ikke skal ha samvær fordi risikoen for uheldige opplevelser er for stor. Her tror jeg at det bare har befestet seg et feil bilde av rettstilstanden hos mange dommere som tenker at det nesten er en umulighet å komme til at det ikke skal være samvær.

3-6 samvær etter omsorgsovertakelse under lupen

samvær oppvekstplassering EMD

Norsk barnevernspraksis er satt under lupen av EMD ved at en rekke saker er sluppet inn til behandling. Det er flere aspekter av Norges måte å håndtere barnevernsaker på som skal vurderes.

Nylig ble Norge felt i en sak hvor EMD mente at samværet angitt som 4-6 ganger i året er et begrenset samvær som må begrunnes godt og ikke bare i generelle termer.

Det ble også fremløftet at målet i de fleste saker er gjenforening av familier og Norge ble kritisert for at det ble for enkelt vist til at det var en oppvekstplassering.

Les dommen her: Dom fra EMD

Spørsmålet nå er om senere norsk praksis mer inngående og på en bedre måte enn tidligere vil drøfte om det faktisk er en oppvekstplassering eller om gjenforening under visse vilkår eller omstendigheter er sannsynlig. Videre blir det en vurdering av om den rådende oppfatning (bygget på Høyesteretts praksis) om at 3-6 samvær i året er «vanlig» må fravikes til fordel for en større skreddersøm i den enkelte sak.

Slik jeg ser det er det fornuftig kritikk Norge har fått i denne dommen. Den adresserer problemstillinger som burde vært korrigert nasjonalt, men som har grodd seg fast i systemet.

Varsel før man går til sak

varsel før søksmål i barneretten

Utgangspunktet i alle sivile saker (altså ikke straffesaker) er at den som blir saksøkt skal ha et varsel før stevning blir sendt. Tanken er at det skal være mulig å etterkomme saksøkers krav før en sak går til retten. Det skal ikke komme overraskende på.

I barneretten (fast bosted, samvær og foreldreansvar) er det et krav om gyldig meklingsattest for å kunne gå til sak. Det vil si en meklingsattest som ikke er eldre enn 6 mnd.

Ettersom partene har meklet og partene begge da er klare over hverandres standpunkter og krav, er det som utgangspunkt ikke nødvendig med et prosessvarsel etter tvisteloven § 5-2.

Unntaket er dersom det stevnes inn en påstand som ikke har vært tema på mekling. For eksempel dersom man mekler om samvær og sender stevning om foreldreansvar. I praksis synes ikke domstolene å bry seg nevneverdig om dette unntaket.

Er du misfornøyd med din advokat?

klage på advokat

Det er fritt advokatvalg. Det vil si at du ikke må fortsette med en advokat du er misfornøyd med uansett grunn. Det er likevel slik at dersom du skifter advokat hyppig er det vanskelig å gi deg god hjelp og det vil fremstå negativt for de som skal ta avgjørelser i saken.

Er du misfornøyd og vil bytte advokat så er det vanligste man gjør å kontakte en ny advokat og se om man kan få en bedre dialog med den nye advokaten. Dersom du da velger å bytte advokat så vil som regel den nye advokaten kontakte den forrige advokaten og gi beskjed, samt be om dokumentene. Dersom du har betalt alle regninger til den forrige advokaten plikter han å sende dokumentene til den nye advokaten. Synes du det er ekkelt å ta denne samtalen med den forrige advokaten slipper du altså. Noen vil ta samtalen selv av forskjellige grunner, men det er ikke noe du må.

Dersom du bytter fordi du mener den forrige advokaten har gjort grove forsømmelser så kan du vurdere å klage på advokaten til Disiplinærnemnden.

De fleste advokater vil være enige i at du vil få best hjelp dersom en advokat bistår deg fra start til slutt. Det å få legge opp saken og ta de strategiske valgene er viktig for en advokat. Dersom man skal overta andre sitt håndverk rett før en hovedforhandling så vil ikke advokatbytte ofte ha så mye å si. Det er selvfølgelig unntak. Jeg opplever at hovedgrunnen til at folk bytter advokat er at de har vansker med å få tak i sin advokat. Advokaten svarer ikke på telefon eller eposter, ringer ikke tilbake osv. Nesten uansett sak er det som regel det viktigste som foregår i livet til klienten og det vil være uholdbart for de fleste at det går flere uker uten at advokaten svarer på de mange henvendelsene som blir sendt.