Føre en sak jeg ikke har forberedt selv

skal jeg bytte advokat

Fra tid til annen får jeg henvendelser om å føre en sak i tingretten eller lagmannsretten der andre advokater eller klienten selv har skapt grunnlaget med stevning/tilsvar, prosesskriv osv. Som utgangspunkt påtar jeg meg ikke slike oppdrag. Jeg er ikke komfortabel med å prosedere andres innfallvinkler og ideer mm. Det er selvfølgelig en konkret vurdering både av arbeidet som er gjort, om jeg har tid til å sette mitt preg på saken ved et prosesskriv og ikke minst hva årsaken er til at klienten nå kommer til meg. Jeg vil alltid være skeptisk til å overta saker hvor det har vært byttet advokat mange ganger tidligere. Tanken er da at det neppe alle advokatenes feil at det har gått som det har gått.

Når kan barn selv bestemme hvilken utdanning de skal ta og hvilke foreninger de skal være medlem i?

Svaret finner du i barneloven § 32:

§ 32. Utdanning, medlemskap i foreiningar.

Barn som er fylt 15 år, avgjer sjølv spørsmål om val av utdanning og om å melde seg inn i eller ut av foreiningar.

hva bestemmer man selv ved 15 år

Samvær & smittevern

Samvær og smittevern

Det er for tiden en del pågang fra foreldre som er usikre på om samvær skal eller bør gjennomføres grunnet fare for smitte av koronaviruset Covid-19.

Smittevernhensyn i disse krisetider medfører spørsmål som:

  1. Kan jeg stoppe samværet mellom barn og samværsforelder da samværsforelder ikke følger de råd og pålegg som er gitt av offentlige myndigheter? Jeg mener at dersom du har et godt belegg for dine påstander om at den andre ikke følger de råd som er gitt mht å begrense smitte, så er det en tilstrekkelig grunn til å stoppe samværet. Her bør man være på den forsiktige siden. Det kan fortsatt avvikles samtaler og kontakt både på telefon og over video på internett.
  2. Kan jeg kreve at samværsforelder viser frem test for smitte? Som utgangspunkt mener jeg at du ikke kan kreve dette. Dersom samværsforelder er symptomfri og forholder seg til de pålegg som kommer fra offentlige myndigheter vil det være urimelig å kreve fremlagt test.
  3. Er tilbakehold fra samvær brudd på et tvangskraftig rettsforlik eller dom og således grunnlag for tvangsgjennomføring? Dersom der er «umulig» å gjennomføre samværet så vil ikke vilkåret for bruk av tvang være oppfylt. Umulig innebærer bl.a. risiko for barnets helse. Min mening er at dersom gjennomføring av samvær medfører en høy risiko for smitte, vil det ikke være tvangsgrunnlag for samværsforelderen.
  4. Kan jeg holde tilbake barna fra samvær fordi selve reisen mellom hjemmene medfører smitterisiko? Ja, dersom reise til samvær innebærer en type transport hvor risikoen for smitte er høy eller reise som vil gi karantene, mener jeg at man kan avstå fra å sende barna til samvær.

Barnas beste er et styrende prinsipp i alle saker og prosesser som omhandler barn. Prinsippet er gjeldende og styrende også for hvilken smitterisiko man skal utsette barna for i forbindelse med avvikling av samvær.

Når sakkyndige ikke vet hva han skal gjøre

Når sakkyndige ikke vet hva han skal gjøre

Flere steder i landet er retten litt i mangel av sakkyndige som har tid til å påta seg oppdrag. Det fører til at man leter litt utenfor distriktet og da blir det noen ganger slik at det velges en sakkyndig som retten og advokatene ikke har erfaring med fra tidligere. Man kan selvfølgelig spørre seg hva det er som gjør at disse har kapasitet, men det er et annet tema.

Det avholdes både planmøter (antar sakkyndige får kjennskap til innholdet) og det lages mandater til sakkyndige med oppnevningsbrev. Videre er det vanlig at dommer og sakkyndig snakker sammen før det saksforberedende møtet starter.

Så hva er problemet? Jo, jeg har opplevd sakkyndige som ikke helt vet hvordan han skal håndtere situasjonen i et saksforberedende møte. Kanskje skyldes det at vedkommende har vært i andre domstoler hvor saken avvikles på en annen måte. Det er spesielt i forhold til særmøter jeg har opplevd sakkyndige som ikke vet hva de skal gjøre. Som når jeg og min klient snakker med sakkyndige og etter samtalen så får vi vite at sakkyndige har hatt en samtale med den andre parten. Det skal ikke være mulig å ha samtale med en part etter den andre part og ikke ta med noe videre fra den andre samtalen. Ingenting om standpunkt eller begrunnelse og så på slutten si at kanskje vi skal møtes alle nå. Hvorpå jeg må si, skal du ikke snakke med de andre? og sakkyndige sier at det har han jo gjort. Men skal du ikke bringe våre synspunkter til dem? tja, jo, det kan jeg jo gjøre.

To damer, to menn eller en av hver

Sammensetning domstol barnerett sak

Jeg har det siste året fått øynene opp for at sammensetningen av dommer og sakkyndig i retten gir noen virkninger jeg ikke tidligere har tenkt er relevant. Jeg har i ganske sammenlignbare saker sett at måten problematikken møtes på synes å være annerledes i saker hvor både dommer og sakkyndig er kvinnelig kontra saker hvor både dommer og sakkyndig er mannlig. Måten jeg har sett oppgaver bli løst på har ikke vært like fremtredende forskjellig i saker hvor dommer og sakkyndige er henholdsvis en dame og en mann.

Dette er ikke noe forskningsprosess og belegget er ikke veldig stort. Det er likevel slik at noen nyanser synes å være der. I det rene damepanelet har jeg opplevd noe mer grundighet knyttet til spørsmål om omsorgsevne, hvordan et barn i forskjellige aldre skal/bør håndteres, mens i det rene herrepanelet har det vært en tendens til å fokusere mer på de overordnede linjer, systemet og i for stor grad ikke ta med seg det som har skjedd og bare se fremover.

Jeg skal ikke her si noe om hva som er det mest fornuftige, men det blir interessant fremover å se om disse erfaringene forsterkes eller om det blir motbevist. Kanskje burde man i retten ha en klarere tanke om kjønnsfordeling i slike saker når det avvikles saksforberedende møter. Selv om det bare er dommeren som bestemmer så er sakkyndiges faglige innflytelse så stor at det nesten kan likestilles i denne delen av prosessen. Både familievern og noen ganger barnevernvern har vært oppmerksom på dette i sine prosesser og har noen steder praksis med å stille med begge skjønn forutsatt at det er ressurser til det.

Bruk og misbruk av fritt skjønn

fritt skjønn dommer tingrett barn

Saker etter barneloven, både midlertidige og endelige avgjørelser, om fast bosted, samvær og foreldreansvar besluttes med en dommers frie skjønn. I prinsippet betyr det at en dommer kan komme frem til det resultatet han ønsker uavhengig av rettsregler og praksis. I barneretten er ingen saker like og retten står mer eller mindre fritt til å vektlegge det de vil slik de vil. En dommer vil ofte rettferdiggjøre sin avgjørelse greit da det er mange knagger å velge mellom når man skal henge opp et resultat. I denne saken legger jeg avgjørende vekt på manglende samarbeidsvilje, mens i en annen sak legges avgjørende vekt på barnas ønsker.

Sannsynligvis er det den eneste modellen man kan ha. At man har styrende prinsipp som «barnets beste» er nesten uten betydning i denne sammenhengen. Det er ingen fasit knyttet til hva som er et barns beste i enhver situasjon. Det dommeren mener er barnets beste trenger ikke engang være samme mening som noen av foreldrene har (sakene er indispositive, uten fri rådighet, når de er brakt inn for domstolen.)

Da står vi igjen med en allmektig dommer egentlig alltid er uforutsigbar. Det er egentlig ikke en dommerkritikk, men en realitet. Behandlingen av barnesaker i norske domstoler er uforutsigbare. De settes sjeldent med fagkyndige meddommere og det er ingen kommisjon (slik som i barnevernsaker) som kvalitetssikrer sakkyndigrapporter.

Burde man legge opp til et system der enkelte prinsipper ikke bare har relativ vekt men en egenvekt? kan man si noe mer tydelig om hva resultatet bør bli i gitte omstendigheter (så sant ikke andre gitte omstendigheter er tilstede?) Sannsynligvis kunne mann sørget for en mer ensartet behandlig av slike saker og at tingretter og dommere rundt i landet er mer bundet enn egen dagsform, men det vil komplisere lovverket. Men hva er best? et mer komplisert lovverk som er forutsigbart eller et enkelt og oversiktlig lovverk som er uforutsigbart?

Terskel for bekymring

bekymret for dommer

Etter 2019 står jeg igjen med en bekymring for at det er så store terskelforskjeller for når bekymringer en forelder har deles av domstol og sakkyndig at jeg er bekymret for rettssikkerheten.

Saker etter barneloven pleier man å si aldri er helt like, men noen ganger er de så like at ulik behandling blir påfallende. Ta en typisk situasjon hvor mor flytter ut av felles hjem og kommer med beskyldninger mot far om adferd som knytter seg til sinnemestring. Det er i dag umulig å vite om dommer/domstol vil ta dette på alvor uansett hvor god mors forklaring er. Noen domstol nesten avfeier det automatisk og nærmest presser mor inn i en samværsløsing hun ikke er komfortabel med, mens andre domstoler maner om forsiktighet og at man må gå sakte og forsiktig frem i tilfelle det hun sier er sant.

Dette gjelder mange andre tema som bringes til retten også. Rettssikkerhet blir et tema når det varier så mye som det spesielt har gjort i 2019 fra domstol til domstol. Det synes å ha utviklet seg en kultur i de fleste domstoler (men noen ganger varierer det fra dommer til dommer også) hvor man enten har en høy terskel for å anerkjenne bekymringer eller en lav terskel. Svaret burde nok nesten alltid være en lav terskel, men med fokus på hurtig avklaring, men dette er ikke tilfelle hos alle domstoler. Dessverre mistenkes det enorme fokuset dommere i 2019 har hatt på domstolen sin statistikk for saksbehandlingstid (betydning for sammenslåingdebatt) å ha motivert enkelte dommere til å presse frem forlik som aldri skulle vært inngått. Dommere har jeg opplevd sagt bl.a. at de ikke forstår hvorfor saken er stevnet inn på tross av at en annen domstol garantert ville tatt saken på høyeste alvor og ment det var riktig både med en utredning og at man måtte gå forsiktig frem.

Det er ikke tilstrekkelig at det lages nasjonale veiledere for både fremgangsmåter og hvordan man skal håndtere slike saker når det er påstander om vold. Noen må passe på at domstolene faktisk setter seg inn i veilederne. Jeg setter spørsmål ved kompetansen til mange dommere. Selv erfarne dommere. Enten kan de ikke fagfeltet eller så er iveren etter en positiv saksbehandlingsstatistikk så stor at rettssikkerheten får stå i andre rekke.

Uansett hva som er svaret håper jeg 2020 blir et bedre år for forutsigbarhet i barneretten.

Skal vi ha et saksforberedende møte?

planlegginsmøte i barnesaker

I barneloven § 61, første ledd, nr. 1, første setning står det at «Retten skal som hovudregel innkalle partane til eitt eller fleire førebuande møte for mellom anna å klarleggje tvistepunkta mellom dei, drøfte vidare handsaming av saka og eventuelt mekle mellom partane der saka er eigna for det.»

Det er altså lovens utgangspunkt og da hovedregel at man skal forsøke å løse saken i et meklingsmøte før man lar saken gå til hovedforhandling og da avsi en dom som har både rettskraft og tvangskraft. Men mekling er noe som eventuelt skal gjøres der saken er egnet for det. Slik bestemmelsen er bygd opp synes hovedfokus å være å klarlegge tvistepunktene mellom partene og drøfte videre håndtering av saken.

Barneloven har altså egne prosessregler som er «lex specialis» – altså som går foran de generelle prosessreglene (tvisteloven.) Det er likevel slik at der barneloven ikke har regulert prosessen særskilt så skal tvisteloven utfylle prosessen.

Tvisteloven har en egen bestemmelse om tilsvarende forhold;

Tvisteloven § 9-4. Saksstyring. Plan for den videre behandling

(1) Retten skal aktivt og planmessig styre saksforberedelsen for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling.
(2) Straks tilsvar er inngitt etter § 9-3, skal retten legge opp en plan for den videre behandlingen etter drøfting med partene og herunder fastsette frister og treffe nødvendige beslutninger. Dette omfatter
a)om det bør gjennomføres rettsmekling eller mekling i rettsmøte,
b)om saken bør behandles etter særlige regler,
c)om rettsmøter skal holdes under saksforberedelsen, og om det kan være hensiktsmessig å avgjøre saken etter et slikt rettsmøte,
d)om det skal inngis skriftlige innlegg som en del av avgjørelsesgrunnlaget,
e)om behandlingen av saken bør deles opp,
f)gjennomgåelse av bevisføringen – herunder om det kreves befaring eller tilgang til eller framleggelse av bevis, om bevis skal sikres, og om det bør oppnevnes sakkyndig,
g)om sluttinnlegg skal inngis,
h)berammelse av hovedforhandling, som bare hvis særlige grunner gjør det nødvendig kan settes til et tidspunkt senere enn seks måneder etter at stevning ble inngitt i saken,
i)om det skal være fagkyndige eller alminnelige meddommere, og
j)andre forhold av betydning for saksforberedelsen.
(3) Drøfting etter annet ledd skal skje i rettsmøte, som kan være et fjernmøte. Hvis sakens framdrift tilsier det, eller drøfting i rettsmøte åpenbart er unødvendig, kan retten be om partenes skriftlige uttalelse eller få den nødvendige avklaring på annen måte.

Det spesielle er at tingrettene på tross av at spesiallovgivningen sier at videre håndtering av saken skal skje i et saksforberedende møte har lagt seg til å gjennomføre planleggingsmøter etter tvisteloven. Ikke nok med det, men de fleste domstolene (ikke alle) har endret listen som fremgår av tvisteloven til en egen tilpasset liste som er mer egnet i saker etter barneloven. Dette har de gjort etter en bred behandling av nedsatt faggruppe som har utarbeidet den nye listen.

At det skal gjennomføres planleggingsmøter også i saker etter barneloven, hvor det er særregler som sier at dette er et hovedfokus i det saksforberedende møtet gjør at de saksforberedende møtene får et litt annet innhold enn bestemmelsen beskriver. Det er sjeldent at tvistepunktene nå krever en avklaring når man møter i det saksforberedende møte og man har stevning, tilsvar og et planleggingsmøte i forkant. Det som skjer er at i de saksforberedende møtene blir hovedfokus megling (det som eventuelt skulle skje dersom saken var egnet for det) og hvor de fleste prosessuelle forhold allerede er avklart. Ikke nødvendigvis alle, for vi diskuterer ofte hva sakkyndig skal bidra med videre, men ellers er det ofte ikke mye prosessuell kartlegging.

Det handler til slutt om grensen mellom det planleggingsmøte kan være i saker etter barneloven, som er hvordan skal prosessen frem til det saksforberedende møtet være og i hvilket av disse to møtene prosessen etter det saksforberedende møtet skal planlegges.

Varsel før man går til sak

varsel før søksmål i barneretten

Utgangspunktet i alle sivile saker (altså ikke straffesaker) er at den som blir saksøkt skal ha et varsel før stevning blir sendt. Tanken er at det skal være mulig å etterkomme saksøkers krav før en sak går til retten. Det skal ikke komme overraskende på.

I barneretten (fast bosted, samvær og foreldreansvar) er det et krav om gyldig meklingsattest for å kunne gå til sak. Det vil si en meklingsattest som ikke er eldre enn 6 mnd.

Ettersom partene har meklet og partene begge da er klare over hverandres standpunkter og krav, er det som utgangspunkt ikke nødvendig med et prosessvarsel etter tvisteloven § 5-2.

Unntaket er dersom det stevnes inn en påstand som ikke har vært tema på mekling. For eksempel dersom man mekler om samvær og sender stevning om foreldreansvar. I praksis synes ikke domstolene å bry seg nevneverdig om dette unntaket.

Egen advokat til barnet i saker etter barneloven

barnas advokat

Det er adgang for retten til å oppnevne en egen advokat til barnet i saker etter barneloven. Jeg oppfatter det slik at bestemmelsen svært sjeldent er i bruk og at den nesten ikke vurderes brukt av verken advokater eller dommer.

Jeg tror at hovedgrunnen til dette er at som regel så har begge foreldrene hver sine advokater. Det faller dem ikke naturlig å anmode om at barna skal ha en egen advokat og som naturlig da bør være en annen advokat enn de selv har. Ettersom barn ikke har samme innblikk i hvordan systemet fungerer vil det være opp til en av vergene ofte å påse at dette blir tematisert. Jeg vil tro at mange foreldre føler de har mer kontroll på prosessen dersom man ikke gir barnet en egen rådgiver.

Det er ingen aldersgrense for når barn kan få sin egen advokat. Bestemmelsen henviser til eksempler som fare for psykiske og fysiske helsen for barnet, men dette er ikke uttømmende. Adgangen for domstolen å oppnevne egen advokat til barnet er nok større enn praksis tilsier.

Så hvorfor benytter ikke domstolen seg av adgangen. Jeg tror hovedgrunnen er at det nesten alltid oppnevnes en sakkyndig og når barn er 7 år eller eldre så blir barna hørt. Dreier saken seg om psykisk eller fysisk vold pleier også sakkyndiges rolle å bli større og dermed har barnet en objektiv tredjeperson som på en måte ivaretar mange av de samme hensynene som en egen advokat ville.

Det kan diskuteres om det ikke etter barneloven burde vært slik som i barnevernloven at når barn har fylt 15 år så har de partsrettigheter og dermed også krav på oppnevnt advokat.

Barneloven § 61, første ledd, nr 5

Retten kan i særlege høve, mellom anna når det er grunn til å tru at barnet er utsett for vald eller på anna vis blir handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare, oppnemne ein advokat eller annan representant til å ta vare på interessene til barnet i samband med søksmålet. Den som er oppnemnd, kan samtale med barnet og skal gje slik informasjon og støtte som er naturleg. Advokaten eller representanten skal få saksdokumenta. Han kan kome med framlegg om handsaminga av saka og skriftleg eller i rettsmøte gje råd om korleis sakshandsaminga best kan ta vare på interessene til barnet. Retten avgjer om og eventuelt kor lenge han skal vere til stades under rettsmøta i saka. Når advokaten eller representanten er til stades i rettsmøta, kan han stille spørsmål til partar og vitne.

Denne, nåværende utgaven av bestemmelsen har vært gjeldende fra 01.01.2014. I årene fra 01.01.2006 og frem til 01.01.2014 var ordlyden slik:

Retten kan i særlege høve oppnemne ein advokat eller annan representant til å ta vare på interessene til barnet i samband med søksmålet. Den som er oppnemnd, kan samtale med barnet og skal gje slik informasjon og støtte som er naturleg. Advokaten eller representanten skal få saksdokumenta.Han kan kome med framlegg om handsaminga av saka og skriftleg eller i rettsmøte gje råd om korleis sakshandsaminga best kan ta vare på interessene til barnet. Retten avgjer om og eventuelt kor lenge han skal vere til stades under rettsmøta i saka. Når advokaten eller representanten er til stades i rettsmøta, kan han stille spørsmål til partar og vitne.