Foreldre som bringer en sak om fast bosted, samvær eller foreldreansvar inn for domstolen, møter et rettsområde der skjønnet er stort. Slik må det også være. Barn er forskjellige. Familier er forskjellige. Risiko, tilknytning, foreldresamarbeid, barnets mening og barnets behov lar seg ikke løse ved faste tabeller.
Problemet oppstår når skjønnet blir så vidt at relativt like saker kan få svært ulik behandling, avhengig av hvilken rettskrets saken går i, hvilken dommer som får saken, og hvilken sakkyndig som oppnevnes. Da er vi ikke bare i individualiseringens kjerne. Da nærmer vi oss et rettssikkerhetsproblem.
Barnets beste skal være styrende. Det er alle enige om. Men «barnets beste» er ikke et svar i seg selv. Det er en rettslig norm som må fylles med innhold gjennom faktum, fagkunnskap, bevisvurdering og juridisk metode. Dersom innholdet i normen i praksis varierer for mye fra dommer til dommer og sakkyndig til sakkyndig, svekkes forutsigbarheten for dem som trenger den mest: barna og foreldrene.
Dette er særlig synlig i saker hvor barnet selv ikke vil ha samvær, der det anføres vold, der det hevdes samværshindring, der en forelder beskrives som rigid eller konfliktdrivende, eller der spørsmålet er om det skal skje gradvis opptrapping av samvær. I én rett kan barnets motstand bli forstått som et selvstendig uttrykk for barnets opplevelse. I en annen kan samme type motstand i større grad forstås som utslag av lojalitetskonflikt eller påvirkning. I én sak kan løsningen bli pause og ny vurdering. I en annen kan løsningen bli rask opptrapping, veiledning eller tilsyn.
Det er ikke nødvendigvis slik at den ene løsningen alltid er riktig og den andre alltid er feil. Men det er et problem dersom forskjellen ikke først og fremst skyldes forskjeller i faktum, men forskjeller i grunnsyn, praksiskultur eller personlig faglig orientering hos dommer og sakkyndig.
Barneombudet har i høringssvar om sakkyndigordningen pekt på en sentral utfordring: «Ofte kan det være slik at ulike sakkyndige gjør ulike vurderinger i samme sak.» Det er en setning som bør tas alvorlig. For hvis ulike sakkyndige kan lese samme familie, samme dokumenter og samme barnesamtaler vesentlig forskjellig, må retten ha et robust system for å håndtere det. Retten må ikke bare motta sakkyndighet. Retten må kontrollere, avgrense og begrunne bruken av den.
Dette henger også sammen med mandatene. Barneombudet har vist til at mandatene til sakkyndige varierer, og at det ikke foreligger en ensrettet praksis i saker med alvorlige anførsler. Mandatet er ikke en formalitet. Det styrer hva den sakkyndige undersøker, hvem som kontaktes, hvilke hypoteser som testes, og hvilke spørsmål som faktisk blir belyst. To ulike mandater kan gi to ulike sakkyndige virkeligheter.
Departementets veileder for sakkyndig utredningsarbeid understreker at den sakkyndige ikke skal avgjøre de rettslige spørsmålene. Den sakkyndige skal utrede faktiske forhold og tilføre fagkunnskap. Likevel er det i praksis slik at sakkyndige vurderinger ofte får stor betydning. Forarbeidene til ny barnelov viser også til at domstolene ofte tillegger sakkyndigrapporter avgjørende vekt, selv om retten formelt ikke er bundet av dem.
Da blir kombinasjonen dommer og sakkyndig helt sentral. En dommer som i stor grad legger sakkyndiges anbefaling til grunn, vil gi den sakkyndige betydelig praktisk makt. En annen dommer vil i større grad splitte opp vurderingen, holde fast ved beviskrav, etterspørre alternative hypoteser og tydeliggjøre hva som er faglig vurdering og hva som er rettslig konklusjon. Begge kan mene at de anvender barnets beste. Men resultatet for familien kan bli dramatisk forskjellig.
Det rettssikkerhetsmessige spørsmålet er derfor enkelt: Er det rettferdighet dersom en forelder med rimelig grunn kan tro at saken ville fått en annen behandling dersom kombinasjonen av dommer og sakkyndig hadde vært en annen?
Et rettssystem kan aldri garantere identiske resultater i alle barnesaker. Det bør det heller ikke. Men det bør kunne garantere at like problemstillinger blir møtt med noenlunde like spørsmål, like krav til sakens opplysning, like krav til sakkyndiges metode, like rammer for barnets medvirkning og like krav til begrunnelse.
Særlig viktig er dette fordi barneretten er et område der prosessen i seg selv påvirker barnet. Langvarige saksforberedende løp, gjentatte prøveordninger, skiftende midlertidige løsninger og uklar rollefordeling mellom mekling, utredning og avgjørelse kan i seg selv bli en belastning. Når ulike domstoler og ulike aktører praktiserer disse virkemidlene forskjellig, får ikke foreldre bare ulike dommer. De får ulike prosesser.
Dette betyr ikke at dommere og sakkyndige gjør dårlig arbeid. Tvert imot er mange foreldretvister blant de vanskeligste sivile sakene domstolene behandler. Dommeren skal treffe avgjørelser om barn som ikke er part, men som rammes sterkest. Den sakkyndige skal gi faglige vurderinger i situasjoner preget av konflikt, ufullstendig informasjon og sterke følelsesmessige motsetninger. Nettopp derfor bør systemet være mer harmonisert.
Behovet er ikke mekaniske løsninger. Behovet er felles nasjonale standarder for hvordan sentrale tema skal undersøkes, beskrives og begrunnes. Det bør være klarere rammer for mandat til sakkyndige, tydeligere metodekrav, bedre skille mellom observasjon og vurdering, og en mer synlig rettslig kontroll med sakkyndiges konklusjoner. Det bør også være større bevissthet om at begreper som «høyt konfliktnivå», «samværshindring», «lojalitetskonflikt», «barnets motstand» og «foreldrefremmedgjøring» ikke må bli snarveier til konklusjoner.
I en god barnerettslig avgjørelse bør det være mulig å se hvorfor retten valgte akkurat denne løsningen for akkurat dette barnet. Det bør fremgå hvilke alternative forklaringer som er vurdert, hvilke bevis som er tillagt vekt, hvordan barnets mening er forstått, og hvorfor en bestemt løsning anses bedre enn realistiske alternativer.
Barneretten vil alltid ha skjønn. Men skjønn er ikke det samme som uforutsigbarhet. En rettsstat må tåle individuelle vurderinger. Den bør ikke tåle at utfallet i for stor grad oppleves å bero på hvilken dommer og hvilken sakkyndig saken tilfeldigvis får.
For barn og foreldre er dette ikke et teoretisk spørsmål. Det handler om hvor barnet skal bo. Hvor mye kontakt barnet skal ha med hver forelder. Om det skal være tilsyn. Om samvær skal stoppes, gjenopptas eller trappes opp. Om barnets stemme blir forstått som et uttrykk for selvstendig erfaring, eller som et symptom på påvirkning.
Da må også systemets ambisjon være høyere enn at saken bare blir behandlet. Den må behandles på en måte som gjør at foreldre, barn og samfunnet kan ha tillit til at lignende saker ikke ville blitt vesentlig annerledes behandlet i naboretten, av en annen dommer, med en annen sakkyndig.
Det er først da barneretten får den forutsigbarheten rettsområdet fortjener.